l  股权代持，投资者的“特殊”选择

    所谓股权代持，指实际出资人出于特殊目的，或掩盖身份所需，通过合同关系与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权处置方式。股权代持又称为委托持股、隐名投资或假名出资，这种模式下，实际出资人是隐性股东，代持股份人为名义股东。

    通过以“隐名股东”作为关键词检索，相应的法律纠纷案件从2010年的不到300件，到2018年猛增至超过5000件，相似类型案件的爆炸性增长，促成上海市第二中级人民法院在2018年2月1日专门发布《股权代持纠纷审判白皮书》，对该院2012年至2016年期间审理的股权代持纠纷案件进行了全面梳理，以作为审判司法实践的指导。

l  关于股权代持的法规现状与司法解释

    最高人民法院总结全国各地法院的司法实践经验，于2010年8月16日颁行《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》，其中第15 -17条首次在全国范围内对股权代持制度作出了规定，但适用范围仅以外商投资企业为限。

    紧接着，最高人民法院在2010年12月6日颁行了普遍适用的《关于适用 〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（下称《公司法司法解释三》）。该解释虽然在2014年2月20日进行修订，但关于隐名股东部分的规定并未修正。《公司法司法解释三》第24-26条对股权代持关系的代持协议主体、对象、合同效力、权利性质，以及在特定情形下与第三方权益发生冲突时的具体处理标准等问题做了较为全面的规定。根据《公司法司法解释三》第24-26条规定，可以得出如下一般性结论：

1.   法律上确认《股权代持协议》的有效性

实际出资人与名义股东之间签署的《股权代持协议》，除非违反《合同法》第52条，触及“合同无效的法定情形”，否则《股权代持协议》均为合法有效，双方权利义务以约定内容为准，充分体现了法律尊重合同自由而不做过多干涉的立法原则。

2.  实际出资人并非公司股东

实际出资人不是工商登记的在册股东，也无法在国家企业信用信息公示系统中查询其股东信息，因此，实际出资人不是公司股东。如果实际出资人要成为股东，必须经符合表决人数的股东决议通过，才能登记成为公司股东。

这一点上，体现了《公司法》对公司“人和性”的重视，也凸显了法律对实际出资人权益的限制，更表现出政府对股权代持关系的“不倡导”。

3.  实际出资人的“投资权益”受保护

实际出资人根据《股权代持协议》享有的权利为“投资权益”，该权益以股权为基础，但性质仅仅属于债权性质的请求权，只能依据合同约定向名义股东主张，而无权直接行使该股东权利；相应地，名义股东也不能以其为公司股东为由，否定实际出资人的权利。这一结论体现了公司法对合同自由原则的保护和尊重。

4.  名义股东不能独立处置公司股权

名义股东是公司的股东，股权为其个人合法财产，但名义股东对公司股权的处分权受到限制，甚至会构成无权处分，实际出资人在股权完成过户登记前，有权否定名义股东擅自签署的股权转让协议效力，并可“追回”股权。

5.   股权代持关系仅限于有限责任公司

《公司法司法解释三》明确了股权代持协议的有效性，给实际出资人利用合同设计交易模式，以保护自己的合法权益提供了可能，同时，司法解释尚未明确股份公司中的代持问题，因此，股权代持关系暂时仅限于有限责任公司。

l  实际出资人，有哪些常见的风险？

Ø  如何保障自己能通过名义股东行使股东权利？

Ø  如何避免名义股东的道德风险？

Ø  如何在公司清算中，保护自己的投资权益？

Ø  如果避免自己的股权权益，被名义股东的债权人侵占？

Ø  如何避免自己被公司的债权人讨债？

Ø  如何避免被名义股东的配偶等特定关系人侵占权益？

Ø  如何实现股东的显名化？

    以上风险，只能依靠设计合理的、具有可操作性的《股权代持协议》进行规避。

l  设计《股权代持协议》的关键要点

    《股权代持协议》是股权代持关系稳定运行的基础，但协议的实际约束力，以及实际出资人权益的保障程度，有赖于合同设计和现实条件的多重约束，要注意如下关键事项：

1.    股权代持协议应办理公证手续

    实际出资人权利受到威胁的主要原因之一，就是其无法作为股东直接行使权利，而只能根据《股权代持协议》向名义股东主张债权，甚至有的时候，实际出资人在权利受损后，才能拿出协议进行后续追讨。

    为解决这一“间接性”的瑕疵，实际出资人应未雨绸缪，提前让名义股东知道《股权代持协议》的合法性和正规性，明确协议是当事人双方之间权利义务的最高依据，因此，实际出资人应该携名义股东到公证处办理《股权代持协议》的公证手续。

2.   明确出资方式和所有权益

代持协议首先要明确实际出资人实际出资的方式、金额、价值确定依据、期限等内容，该内容应当尽量与发起人协议或者公司章程规定相一致，避免实际出资人所出款项性质不明的尴尬。

其次，要明确代持股份对应的所有权益均属于实际出资人享有，并且应当参照《公司法》，规定完整列举实际出资人享有股权权益的具体内容，至少应当列举部分重要权利，如分红权、表决权、知情权、剩余财产分配权、股份回购权等。避免在公司盈利的情况下，被主张为借款而仅能获得本息补偿，而在公司亏损的情况下，又被主张为代持而承担全部债务。

3.   明确名义股东形式权利的流程和限制

    明确名义股东行使股东权利的具体程序和条件限制，其中包括向实际出资人的提前通知程序、行使权利后的告知义务等内容，同时列举名义股东在行使股东权利过程中的禁止性行为及相应违约责任，以防范名义股东的道德风险。

4.   约定名义股东的违约责任和违约金

    针对名义股东可能的严重违约行为，约定实际出资人可能遭受损失的具体计算方式，损失的计算方式要具体，违约金的约定要合理，以防范触及《合同法司法解释二》第29条的内容：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”

5.   明确实际股权

    明确公司实际股权归属于实际出资人，并排除名义股东的债权人、配偶、法定继承人的权利。

l  《股权代持协议》无法保障的领域

    《股权代持协议》的条款设计，只能以实际出资人或法律人士的经验为基础尽量完善和明确，而无法穷尽商业活动的全部可能，更不可能提前预知所有可能出现的情形。虽然《股权代持协议》的具体合同条款可以事先予以明确，但并不代表该条款能实现对双方有效约束和最终利益的实现，其中有两个方面的风险是很难通过协议规避的。

1.   对于道德风险，只有恫吓作用

    名义股东多为没有经济能力的影子股东，因此，《股权代持协议》约定的高额违约责任仅仅产生心理上的恫吓作用，而无法根本上防范名义股东的道德风险，更无法通过违约责任的实现来补偿实际出资人的损失。

2.   难对抗名义股东的债权人

    在对抗名义股东债权人方面，实际出资人显得较为弱势，甚至是无从救济。

    名义股东是公司股东，股权也理所当然是其个人合法财产。如果名义股东对外负债，自然存在被诉至法院的可能，其债权人起诉的同时对其股权采取保全措施也是理所当然。进一步，名义股东如果有配偶，则其持有的股权属于夫妻共同财产，其配偶对外负债将导致一样的结果，实际出资人的风险因此加倍。

    总结：

    综上所述，股权代持本身为法律所容许，体现了法律在市场经济中对合同自由原则的尊重，并且能起到活跃经济的作用。但在司法实践层面，实际出资人作为利益的现实主体，也面临众多法律风险。虽然实际出资人能通过《股权代持设计》的合理设计，对其权利瑕疵做出一定程度的补救，但实际操作中，仍然有很多问题和风险未能解决，同时还有更多法律模糊的地带尚无明确答案。

    站在名义股东的角度，也存在法律风险和经济风险。对于法律责任，名义股东不得以其并非实际出资人为主张免责；对于经济风险，债权人不能突破“合同相对性原则”向实际出资人主张权利，故名义股东需首当其冲地应对债权人的债务追讨。

    如今，国家司法机关对股权代持的纠纷案件，采取“司法不鼓励、效力分内外、违法应禁止”的三大原则，既遵循《公司法》的约定，也遵循《合同法》的规定。

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