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《公司章程》10个核心条款设计和陷阱规避
创建日期:2020-02-02
来源:粤湾商盟
阅读:1250
更新日期:2024-03-28



 

    《公司章程》是公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件,也是公司股东、董事、监事和高级管理人员主张权利的裁判依据。

 

    《公司章程》与《公司法》一样,共同肩负调整公司活动的责任。作为公司组织与行为的基本准则,公司章程对公司的成立及运营具有十分重要的意义,它既是公司成立的基础,也是公司赖以生存的灵魂,被称为“公司的宪章”。

 

    所以,对《公司章程》的设计切不可掉以轻心,也不应该用工商局提供的“简易版本”,股东在合资建立公司之前,应该对核心利益和容易产生分歧的条款进行充分的沟通,下面我们就对《公司章程》中涉及的10个核心条款进行详细解读:

 

 

l  核心条款一:公司章程中的“另有规定”的,全部都能“从其规定”吗?

 

1.  哪些条款可以“另行规定”?

 

    不是所有的条款都可以“另行规定”,有操作空间的是以下5个范畴:

A.有限公司股东会通知时间;

B.股东会表决权形式方式;

C.经理职权范围;

D.股权转让和股权继承;

E.股份公司股东分红行使权;

 

《公司法》中涉及“公司章程另有规定”的条款主要有六条,分别是《公司法》第四十一、四十二、四十九、七十一、七十五条和第一百六十六条。这些条文涉及有限责任公司股东会表决权行使方式、通知会议方式、高级管理人员职权范围、股权转让、股权继承、股东分红权行使等。《公司法》将原本强制性的法律规范转变为任意性法律规范,从而使这些规范仅具有填补公司章程空白的功能。

 

2.  设计的原则和条款建议:

 

原则1:

对于涉及有限责任公司的股东表决权的分配、股权转让权的限制、股份有限公司利润分配的例外性规定,公司若想作出不同于公司法的例外性规定,应取得全体股东的一致同意,否则对于不同意股东没有约束力。所以,对于需要通过公司章程其他规定设计例外性规则的公司,最好在公司设立之初即设计此类规则,以取得全体股东的同意。

 

原则2:

对于涉及股东会会议通知时间、经理的职权范围、股权资格的继承这三类内容,公司可以根据公司的实际需要在公司章程的初始制作阶段以公司章程修正案的形式作出规定,该类规定一旦作出即成为公司的自治性规范,对于公司、股东、董监高等主体均具有约束力。

 

条款建议1:

有限责任公司的股东出资比例和持股比例是否一致属于股东意思自治范畴,可自由约定,但为了防止大股东或多数股东欺压小股东或者少数股东,只有公司全体股东同意才可约定股东的持股比例和出资比例不一致。

 

条款建议2

公司章程规定股东因故(含辞职、辞退、退休、死亡等)离开公司,亦应转让其全部出资的规定,经全体股东签字,体现了全体股东的共同意志,是公司、股东的行为准则,对全体股东有普遍约束力。

 

    敲黑板:“另行规定”的条款应该在初始章程中约定,得到全体股东一致同意,如果事后再通过章程修正案表决,对于未同意的股东没有约束力。

 

 

l  核心条款二:可以约定重大事项需经公司全体股东通过吗?

 

1.   哪些条款可以约定“须全体股东表决通过”?

 

A.修改公司章程;

B.增资减资;

C.合并分立;

 

    对于修改公司章程等公司重大事项,《公司法》规定必须经代表三分之二以上表决权的股东通过,是对该类事项赞成票的最低限制。公司章程约定“修改公司章程等重大事项需经全体股东通过”,属当事人意思自治的范畴,具有法律效力。违反该章程规定、未经全体股东通过的修改公司章程的决议并非有效。

 

2.  设计的原则和条款建议:

 

     实例条款:有限责任公司股东会决议分为普通决议和特别决议。

 

l  股东会作出普通决议,应当经半数以上(不含本数)表决权的股东同意才能通过;

l  股东会作出特别决议,应当经三分之二/四分之三/五分之四/全部表决权的股东同意才能通过。

 

 

l  核心条款三:可否强制离职股东转让股权吗?

 

1.  有限责任公司章程“离职转让”条款是有效的

 

2.  设计的原则和条款建议:

 

原则1:

公司章程中的“离职转股”,应当基于全体股东一致同意的通过方式,最好是在初始章程中规定该条款。

 

原则2:

股权回购价格、股权转让方式的规定应当公平、合理,若股权转让价格、方式不合理,该条款将被视为对股东财权的恶意侵犯,很大机会被认定为无效。因此,双方可约定按照上一年财务报告的股权净额回购或者转让公司指定的受让人。

 

条款建议:

职工股东因故(含辞职、辞退、退休、死亡等)离开公司的,公司其他股东有权在知道该等情形发生之日起的30日内向该股东或股权变动后的权利人(包括该股东的代理人、监护人及权利义务承继人等)主张购买其所持有的全部股权,该等股权转让价格为届时经审计的公司净资产价值所确定的对应股权价值。

 

 

l  核心条款四:法定代表人任免手续如何在章程中规定?

 

1.     根据《公司法》,法定代表人的产生有三种方式:

 

    《公司法》第十三条规定,“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记”。由此可见,法定代表人的产生将会有三种可能性。

 

第一种:公司章程规定公司法定代表人由董事长担任。

 

这种方式的任免是最复杂的,因为对于有限责任公司,董事长的产生有多种情况,可以是“由董事会过半数选举产生”,也可以是“由股东会选举产生”,甚至还见过“由出资最多的股东制定”等,这些规定都是有效的,因此这种情况的任免没有标准答案。

 

第二种:公司章程规定公司法定代表人由执行董事担任。

  

   有限公司的执行董事只能由股东会选举产生,此时公司的法定代表人自然也就是通过股东会选举的方式产生的。

 

第三种:公司章程规定公司法定代表人由经理担任。

 

     如果经理由执行董事兼任,那么参照上述第二种情况即可;如果经理不是由执行董事兼任,那么根据《公司法》第49条,经理应该由董事会任免,那么法定代表人就应该由董事会任免;但如果公司没有董事会呢?这个时候可以约定经理由股东会选举产生,或者由执行董事进行任免。

 

 

l  核心条款五:应该如何对分红条款作出规定?

 

1.  设计的要点:

 

公司章程中应该提前规定股东分红的最低时间间隔和现金分红的最低比例

 

2.  设计的原则和条款建议:

 

原则:

公司有必要将利润分配的频率和时间间隔在公司章程中明确列明,以防止大股东滥用控制权,连续盈利却数年不作出利润分配的决议,使小股东的分红权成为海市蜃楼

 

条款建议1:

在章程中规定,公司实现盈利时可以进行年度利润分配或中期利润分配,董事会应当就股东回报事宜进行专项研究讨论,并制定详细的利润分配预案;股东会在年度或中期财务会计报告作出后2个月内形成同意利润分配的股东会决议;公司每个年度至少进行一次利润分配。

 

条款建议2:

公司章程中应当规定现金分红的最低比例,例如“公司在当年盈利且累计未分配利润为正的情况下,采取现金方式分配股利,公司三年以现金方式累计分配的利润不低于最近三年实现的年均可分配利润的30%”。同时,为防止现金大量流出,降低公司长期的扩大再生产的资金供应,违反全体股东的整体利益,公司章程有必要规定在实际分红时,公司董事会应当综合考虑所处行业特点、发展阶段、自身经营模式、盈利水平以及是否有重大资金支出安排等因素,并按照章程规定的程序,提出差异化的现金分红政策,设置不同的现金分红档次。

 

 

l  核心条款六:未按期缴足出资的股东表决权是否可以打折行使?

 

1.  《公司法》相关规定

 

《公司法》第四十二条规定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。

 

2.  设计的原则和条款建议:

 

条款建议1:

公司可以自主决定股东表决权的依据是出资比例还是股权比例,公司章程可以规定“同钱不同股”,也即出资比例不一定等于股权比例。

 

条款建议2:

公司章程或股东会决议可以对未按期缴足出资的股东的表决权进行合理限制,例如规定股东表决权按照实际出资部分所代表股权的比例行使表决权,该规定可以遏制某些股东通过认缴公司大部分出资霸占多数表决权却又不按期缴足出资的现象,倒逼股东按期足额缴纳出资。

 

3.  注意事项:

 

并不是所有的股东权利均可以通过股东公司章程进行限制,一般认为股东的固有权利是不可以进行限制的,例如股东知情权、账簿查阅权、质询权、股权回购权、股东代表诉讼等权利;

 

但是,对于分红权、剩余财产分配请求权、股权转让权、收益权等非固有的权利是可以限制的。

 

 

l  核心条款七:股东是否可以在章程中约定优先清偿权?

 

1.  《公司法》相关规定

 

《公司法》第一百八十六条第二款规定,“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”。

 

2.  设计的原则和条款建议:

 

原则:

《公司法》已经明确了资产分配的原则,股东在章程的约定如与这一原则相矛盾,根据我国《合同法》第五十二条的规定,该条款无效。实践中对于公司清算后剩余财产的分配,均是按照《公司法》第一百八十六条第二款的规定进行。

 

条款建议:

股东之间可以签署《补偿约定》。

 

对于公司清算后,剩余财产的分配,《民法总则》则作了尝试性的规定。《民法总则》第七十二条第二款规定:“法人清算后的剩余财产,根据法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理。法律另有规定的,依照其规定”。该规定进一步拓展了章程意自治的空间,拓宽了章程个性化设计的范围。在公司章程对剩余财产的分配顺序及分配比例作出与股东出资比例不一致的约定时,只要该约定不违背我国法律的禁止性规定,就应当得到支持和保护。

 

 

l  核心条款八:因董事辞职导致低于法定人数怎么办?

 

1.  设计的要点:

 

余任董事会应当尽快召集临时股东大会,选举董事填补因董事辞职产生的空缺

 

2.  设计的原则和条款建议:

 

原则:

董事作为公司的管理机关和业务执行机关,在公司的管理运营中发挥着至关重要的作用。我国《公司法》第四十五条第二款规定,董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务

 

但是,对于一个已经递交辞职报告的董事来说,即便其可以履行基本的忠实义务,公司也很难期待其积极地为公司治理做出贡献。实际上,上述《公司法》的规定仅能保证董事会的正常功能,是法律为保证公司治理有效性作出的最低要求。换言之,公司不应该长期依靠辞职董事的履职,而应该充分发挥自主权。

 

条款建议:

董事可以在任期届满以前提出辞职。董事辞职应向董事会提交书面辞职报告。董事会将在2日内披露有关情况。

董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。

除前款所列情形外,董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。余任董事会应当尽快召集临时股东大会,选举董事填补因董事辞职产生的空缺。

 

 

l  核心条款九:可以规定大股东不得干预公司的经营决策吗?

 

1.  现实意义:

 

公司章程规定“公司股东不得直接或间接干预公司生产经营决策、不得向公司下达经营计划或指令”的意义在于:在《公司法》未对公司控股股东干预公司经营活动作出明确限制的前提下,公司章程可以对控股股东的相关行为作出限制,核心在于督促公司股东尊重公司法、公司章程规定的公司治理结构。公司股东应当按照公司法、公司章程的规定,通过股东会、董事会、经理等决策机制行使股东权利,而不应擅自以个人名义对公司的经营活动发号施令

 

2.  设计的原则和条款建议:

 

原则:

如果公司的“控制权”和“管理权”分属于不同股东,特别是小股东持有公司管理权,大股东拥有更多剩余索取权的情况,可以用该章程条款的设计进行博弈

 

条款建议1:

如果股东既掌握“控制权”,也掌握“管理权”,公司章程中可以不规定该条款。

 

条款建议2:

如果“管理权”和“控制权”分属不同的股东,则可以在公司章程中设定如下条款:

 

公司股东应当严格遵守公司章程规定的公司决策机制,不得干预公司生产经营决策,不得干预公司的财务会计活动,不得向公司下达经营计划或指令。公司股东违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任,赔偿损失的范围包括公司直接损失及公司可得利益损失。


 

l  核心条款十:应该约定关联股东回避条款吗?

 

1.  现实意义:

 

有必要在章程中列举关联股东的类型。

 

非上市公司的关联交易中,对于关联股东是否需回避拥有较大选择权。《非上市公众公司监管指引》虽然未对非上市公司关联股东的回避作出明确性规定,但“章程应当载明公司为防止股东及其关联方损害公司利益的具体安排”的条款。如公司章程规定了关联股东的表决权回避,也有必要在公司章程中规定关联股东的具体类型,原因在于:《公司法》仅规定公司的控股股东实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益,但对关联股东的具体类型未作规定。此外,在某些情况下,关联交易的对象并非直接是股东本人,或者是股东本人直接或间接控制的企业,还有可能存在其他情形。因此,有必要通过公司章程规定关联股东的具体类型,以便更好地维护公司利益。

 

条款建议:

股东大会审议有关关联交易事项时,涉及下列事项的股东属于关联股东,关联股东不参与投票,不参加清点表决票,表决结果有异议的,可以对投票数进行点算:

(一)交易对方;

(二)拥有交易对方直接或间接控制权的;

(三)被交易对方直接或间接控制的;

(四)与交易对方受同一法人或自然人直接或间接控制的;

(五)因与交易对方或者其关联人存在尚未履行完毕的股权转让协议或者其他协议而使其表决权受到限制或影响的;

 

 

总结:

 

很多投资者在设计《公司章程》的时候,以为章程就是填写一下公司名称、地址、股东信息、出资比例、经营范围、董事和监事信息、经理信息等等。其实除了这些《公司法》规定的基本信息外,章程还有很大的订制空间,如股东会表决权行使方式、通知会议方式、高级管理人员职权范围、股权转让、股权继承、股东分红权行使等等,这部分内容将会影响股东和高管的切身利益,且决定公司将来的经营运作,出现矛盾时的解决方式,初始股东切不能大意而作茧自缚。

 

在公司章程的订制细节中,我们节选了10个核心条款,分析了它们的设计原则和建议,分析了如此设计可以躲开哪些陷阱,分析了应该如何规避某些经营风险,认真谨慎地对待《公司章程》这部宪章,对公司未来的运营具有十分重要的意义。



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